廖某和张某某系夫妻关系，二人于2017年6月起在位于文山市开化街道办事处钟秀街17号一楼的出租房，采取“以贩养吸”方式进行毒品贩卖。2017年8月7日16时30分许，文山市公安局民警在文山市开化街道办事处钟秀街17号附近查获吸毒人员徐某某，从其身上查获红色片剂毒品可疑物三粒，遂案发。民警随后将廖某、张某某抓获。文山市公安局以廖某、张某某涉嫌贩卖毒品罪向文山市人民检察院提请批准逮捕。
二、意见分歧
在办理本案中，对张某某的行为应如何定性，有以下两种不同的意见分歧：
第一种意见认为廖某、张某某事前通谋，有共同贩卖毒品的行为，共同收取了贩卖毒品的资项，两人形成成贩卖毒品罪的共同故意犯罪，应以贩卖毒品罪追究两人的刑事责任。
第二种意见认为，虽然廖某、张某某是夫妻关系，且住在一处，廖某对贩毒一事供认不讳，也供述张某某对自己贩毒一事知情，其不在时也参与贩卖毒品，但张某某拒不供述自己知情，也否认自己参与贩毒，卷内也仅有一名吸毒人员证实其与张某某购买过毒品，因而认定张某某构成贩卖毒品犯罪的共犯证据不足，是共同犯罪还是同时犯界限不清，现有证据不能证实两人是共同故意犯罪，因而张某某的行为到底是共同故意犯罪还是同时犯罪需进一步查证。
三、意见评析
笔者同意第二种意见。刑法规定共同犯罪，是指二人以上共同故意犯罪。从此来看，共同犯罪在主观方面，各共同犯罪人都必须具有共同犯罪的故意，也就是对某一犯罪的结果的发生，都抱着希望和放任的态度，其犯意为各被告人之间相互沟通，每个人单独的犯意及意志，由于共同的期望和放任使之联结成为一个整体的故意，这个整体的故意就是针对某同一的犯罪结果，这种共同故意的形成是可以发生在犯罪过程的各个阶段，也就是共同犯罪在犯罪预备、实施中都可形成，既可是在犯罪预谋共同商议，亦可在实行过程中，达成相互配合默契，从而使一犯罪结果得以实现。
在客观方面，共同犯罪各犯罪人的行为是相互配合、协作，每人的行为都在为实现某一犯罪的结果的发生而发挥出应有的作用，这种配合与协作，有的是带有组织性的，有的是松散型的，不管作用的大小方面，单个行为在对犯罪结果发生方面，都或多或少地都为整体的犯罪指向而起着一定的作用，都是整个犯罪活动的必要组成部分。虽然在地位分工、参与程度不同，在时间上也可能有先后，但各犯罪人的行为在对某一相同具体的犯罪而言，则是相互间紧密相连，有机配合，都与发生的犯罪结果之间有因果关系。
同时犯是指几人同时或者先后在同一场所故意犯罪，但彼此之间的主观故意和客观行为都相互没有联系。同时犯与共同犯罪从表面上看有相似之处，如同一性质的犯罪，在同一地点，同一时间实施同一犯罪行为，但这一同地同时犯罪在犯罪中是相互不关联的，从主观方面，每个犯罪人只有自己的故意，并且彼此之间没有相互沟通，虽然大部分同时犯也知道有其他人在实施同一犯罪行为，但并没有共同的故意，每个人只是单独的犯罪，而与其他人的犯罪故意没有结成一个共同的对某一犯罪抱有放任或希望的整体意志，在行为上各自是单独的，相互之间没有配合，相互的作用是独立的。
共同犯罪与同时犯的区别：1、从预谋上看，作为共犯，由于其故意是共同的，因此，在犯罪预备阶段，是否预谋是表明共同意志的重要方面，如果几个犯罪人事前对犯罪进行了预谋，一般情况下，就可以认定为是共同犯罪，这种共同犯罪是属事前有预谋的犯罪，这种预谋是事先对犯罪的计划，而不是一临时的纠合，有计划则是指有明确的犯罪目的，犯罪手段，相互之间的分工及最后分赃情况，这种预谋不是指简单的犯意提起。
2、几个人的毒品是否同一来源，目的地是否是同一地，作为共同犯罪，在行为上是相互配合，共同完成一个犯罪，因此，贩卖毒品的共同犯罪其毒品来源应是同一的，如果不同来源的话，则说明彼此之间的行为并不是指向同一犯罪。毒品的来源虽是同一的，目的应是同一的，因自己负责自己费用的情况下，几个人虽在一起，但彼此之间没有密切关系，各自的行为是一种个人单独行为，相互之间没有配合，就不能认定其共同犯罪。
3、毒品来源是同一来源，目的地要是同一的，但被告人在整个毒品贩卖过程中是否在一起，且在一起是否相互照应、配合，在贩卖毒品的共同犯罪过程，被告人是否在一起而是判断其是否共同犯罪的一个方面，因为只有在一起，才能在行动中相互配合。如果被告人各自买各自的，那么在犯罪中就无法相互配合。
4、从明知上讲，做为共同犯罪，几个被告人都应相互知道贩卖的是毒品，或者知道对方是为配合自己贩卖毒品而予以帮助，这样在主观上达到一种默契，联结成一个整体的故意。
如果如彼此之间不知对方是贩卖毒品或不知对方是为所贩卖毒品行为配合，使其顺利达到贩卖非法目的，这样也就不能形成共同的故意，因主观上并不知对方干什么，何来的共同故意。
5、从获取收益的方式来看，在贩卖毒品后，是各自从“买方”手中只领取个人所贩卖毒品数量的多少来获取收益，还是把几个人共同所贩卖毒品加在一起来获取收益，这种获取收益的不同方式，也可看出几个犯罪人是否是共同犯罪。如是同时犯，只是按自己所贩卖毒品的数量而直接从“买方”手中获取收益，对其他人领取报酬的多少与自己并无关联，但如果是共同犯罪则是将几人所贩卖毒品数量相加后统一获取收益，而后几人来分配。
结合本案，张某某与廖某是夫妻关系，且住在一处，可推定张某某对廖某贩毒一事知情，因两人是夫妻关系，但廖某购买毒品的毒资为二人共同出资，虽共同收取了毒品，但约定了各自的毒品分配数量，贩卖毒品的收益也用于日常生活开支，二人属同时犯而非共犯，本案应在查清两人共同出资了多少、其各自约定的毒品分配数量及各自贩卖毒品次数的基础上定罪处罚，而非按贩卖毒品罪的共犯原则处罚，由于本案阶段卷内证据认定张某某构成贩卖毒品犯罪的共犯证据不足，是共同犯罪还是同时犯界限不清，现有证据不能证实两人是共同故意犯罪，因而张某某的行为到底是共同故意犯罪还是同时犯罪需进一步查证，故在审查逮捕阶段只能作出不批准逮捕决定。
四、诉讼结果
本案经文山市公安局侦查终结，于2017年 9月7 日以张某某涉嫌贩卖毒品罪移送文山市人民检察院审查逮捕。文山市人民检察院审查后，对张某某作出不批准逮捕决定。
