犯罪嫌疑人陆某、杨某到被害人黄某某家中，谎称是富宁永鑫糖厂的工作人员，下乡核实黄某某所在村委会的甘蔗种植业及林业发展状况，对在甘蔗种植及林业发展过程中起到带头作用且经济条件好的农户进行奖励。黄某某信以为真，并想利用自己的村小组长身份优先获得奖励名额。陆某、杨某看出黄某某的心思后，为让黄某某更加相信，让黄某某带二人到甘蔗种植地及杉木种植地现场查看种植情况并拍照。在实地“考察”完后，陆某、杨某让黄某某证明自己的经济条件好、符合奖励条件，黄某某遂拿出一张邮政储蓄卡及写有密码的纸张一并递给杨某，称卡内有10000元人民币，均是种植甘蔗所得。杨某趁黄某某不备，用一张废弃的邮政储蓄卡将黄某某的储蓄卡调包，随后到自动取款机上取走黄某某卡内余额10000元人民币。
【意见分歧】
本案在刑事诉讼过程中，对犯罪嫌疑人陆某、杨某的行为应如何定性，有以下三种不同意见：
第一种意见：公安机关认为犯罪嫌疑人陆某、杨某虚构事实、隐瞒真相骗取数额较大的财物，以二人涉嫌诈骗罪移送检察院审查起诉。
第二种意见：认为犯罪嫌疑人陆某、杨某骗取黄某某的信用卡并使用，符合信用卡诈骗罪中“冒用他人信用卡”的规定，应以信用卡诈骗罪定罪处罚。
第三种意见：认为犯罪嫌疑人陆某、杨某是通过掉包的方式获取信用卡并取走卡内余额，侵犯了储户的财产所有权，是以非法占有为目的，秘密窃取的方式获得他人财物，其行为符合盗窃罪的特征，构成盗窃罪。
【评析意见】
对兼有虚构事实、隐瞒真相及调包方式获得银行卡并使用的行为，如何准确定性？本案中，犯罪嫌疑人陆某、杨某的刑事责任能力、非法占有他人财物的主观意图及数额无疑，因此构成何罪关键是看其行为在客观上与哪个罪名的犯罪客观方面最为符合以及刑法条文是否有特别规定。笔者同意第三种意见。对犯罪嫌疑人陆某、杨某应以盗窃罪进行定罪。理由如下：
一、陆某、杨某的行为不符合诈骗罪的客观要件
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为，在客观上表现为行为人通过实施了欺诈行为骗取被害人的财产。具体来分析，诈骗罪的客观要件应同时满足以下条件：一是行为人实施了欺诈行为，形式上主要包括虚构事实和隐瞒真相；二是欺诈行为使被害方产生了错误认识，即使对方在判断上有一定错误也不妨碍欺诈行为的成立；三是被害人陷入错误认识之后作出财产处分；四是被害人处分财产后行为人获得财产，从而使被害人的财产受到损害。
以上四个条件缺一不可，且是一种递进关系，前后两个条件间具有法律上的因果关系，即使有欺诈行为，但欺诈行为被识破，被害人自愿处分财产给行为人（如亲属之间）的，则可能不构成犯罪；或者在欺诈行为被识破后，强行取走被害人财物的，则可能构成抢劫罪；或者被害人在欺诈行为的基础上已经产生了错误认识，但并未作出财产处分，行为人通过其他方式获取被害人采取，也不能成立诈骗罪；或者被害人虽对财产作出处分，但未处分给行为人，且处分行为在实际上没有侵害被害人的权益，则可能不构成犯罪。
本案中，犯罪嫌疑人陆某、杨某确实采取了虚构事实的欺诈行为，被害人黄某某也对陆某、杨某的身份及目的产生了错误认识，但是其拿出储蓄卡的目的只是证明自己的经济情况，并未对财产作出处分，自然谈不上陆某、杨某取得银行卡与黄某某的处分行为有法律上的因果关系，因此陆某、杨某的行为不符合诈骗罪的客观要件，不构成诈骗罪。
二、陆某、杨某的行为也不构成信用卡诈骗罪
根据刑法第一百九十六条第一款之规定，信用卡诈骗罪的四种客观表现形式为：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。本案中陆某、杨某使用他人的银行卡取现的行为与“冒用他人信用卡”有看似相似之处。又据《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>有关信用卡规定的解释》（2004年12月29日第十届全国人大常委会第十三次会议通过），“信用卡”是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结账、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡，本案中黄某某的邮政储蓄卡具有消费支付、转账结账、存取现金的功能，当然属于信用卡。据此，对“冒用”行为的认定是定罪关键。
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体运用法律若干问题的解释》（法释[2009]19号）第五条规定，冒用信用卡包括的情形有：“（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的；（四）其他冒用他人信用卡的情形。”本案中陆某、杨某的行为与第（一）、（三）种情形相去甚远，与第（二）种情形比较接近，“骗取”行为又成为认定“冒用”行为的关键。
没有专门的司法解释对前文所称“骗取”行为进行解释，对此，笔者认为，刑法是一个体系，前文所称“骗取”一词在文意上应与诈骗罪中的“诈骗”具有等同的意思，即信用卡的取得是通过虚构事实或者隐瞒真相的方法使持有人陷入错误认识后处分给行为人。正如前文分析，杨某取得银行卡与黄某某的处分行为没有法律上的因果关系，故不属于“骗取他人信用卡”的行为，不符合信用卡诈骗罪的客观要件，不构成信用卡诈骗罪。
三、笔者同意第三种意见，即陆某、杨某的行为构成盗窃罪
犯罪嫌疑人陆某、杨某在被害人黄某某拿出银行卡后，趁黄某某不备之机，使用废弃的银行卡进行调包并使用的行为，应以盗窃罪定罪处罚。
首先，盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取公私财物数额较大的行为，所侵犯的客体是公私财物的所有权，犯罪主体是一般主体，在客观方面表现为行为人秘密窃取数额较大的公私财物，主观上为故意。本案中，陆某、杨某在犯罪客体、主体、主观方面都符合盗窃罪的要求，客观方面二人获取黄某某的银行卡及密码的关键行为是趁人不备进行调包，获取过程具有秘密窃取的特征，因此二人表面上是诈骗，但实质上是以诈骗行为行盗窃之实。
其次，刑法第一百九十六条第三款规定：“盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条（盗窃罪）的规定定罪处罚。”陆某、杨某取得信用卡的行为属于盗窃，而刑法条文已经明确规定使用盗窃的信用卡的行为以盗窃罪定罪处罚，因此，本案陆某、杨某的行为以盗窃罪定罪处罚有理有据，符合罪刑法定的要求。
【诉讼结果】
本案经富宁县人民检察院审查后于2013年8月28日以被告人陆某、杨某涉嫌盗窃罪提起公诉，富宁县人民法院审理后于2013年9月5日作出一审判决，认定陆某、杨某的行为构成盗窃罪，分别判处有期八个月，并处罚金人民币1000元。一审宣判后，被告人没有提出上诉，检察机关也未抗诉，判决已生效。
